Contratar um trabalhador para uma função e colocá-lo para executar outras atividades. Esta é a característica do desvio de função, que tem implicações na Justiça do Trabalho. Entenda melhor.
Na Justiça do Trabalho, o termo é um antigo conhecido. No dia a dia das empresas, a prática também acontece – muitas vezes por mero desconhecimento das entrelinhas legais. O desvio de função pode custar caro para os empregadores e figura entre os pontos de destaque nos processos trabalhistas. Você sabe exatamente o quê o termo significa? Entenda melhor.
O que é desvio de função?
É quando o trabalhador executa atividades distintas daquelas para as quais foi contratado. Acontece em todos os regimes de trabalho, dos efetivos aos temporários e até na terceirização de serviços.
A responsabilidade pela gestão das tarefas de um trabalhador é compartilhada entre seus superiores e os gestores da empresa. Cabe ao RH apoiar estas áreas no cumprimento das funções para as quais o empregado foi contratado. Uma boa maneira de fazer isso é por meio de avaliações regulares, dentro da rotina de feedbacks.
Veja o que diz a CLT sobre desvio de função:
“Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. (Art. 468)
Ao citar “respectivas condições”, a lei se refere a vários aspectos do contrato: alteração de jornada, regime de trabalho e função.
Desvio de função para terceirizados
Também é uma prática ilegal prevista no Art.5º-A da Lei 13.429/2017. “§ 1º É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços”.
Seja qual for a modalidade de contrato do trabalhador que executa atividades dentro da sua empresa, ele deve somente ser direcionado para realizar as tarefas previstas em contrato.
Implicações legais do desvio de função
O Art. 818 da CLT aponta que o ônus da prova em caso de ação trabalhista cabe ao trabalhador:
“O ônus da prova incumbe:
I – ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II – ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante.”
Estas disposições aplicam-se às causas onde o desvio de função figura como um dos motivos que levaram à ação trabalhista. O trabalhador deve provar que houve o desvio e cabe ao empregador providenciar prova em contrário.
Como alterar a função de um empregado?
Caso haja a necessidade de alterar a função do trabalhador, há formas de fazer isso com segurança jurídica. Uma delas é a promoção do empregado a outra função, de nível hierárquico superior àquela que exerce atualmente. Neste caso, o salário deve ser compatível com a nova função e a alteração deve constar na CTPS.
A outra é a alteração horizontal – o empregado é transferido para o exercício de atividades diferentes daquelas para as quais foi contratado. É preciso, da mesma forma, registrar a alteração na CTPS. Este tipo de negociação pode ser feito por acordo tácito ou por escrito, entre empresa e trabalhador, desde que não existam prejuízos salariais ou profissionais. Não é possível alterar a função, nem mesmo por acordo direto, caso esta alteração implique em desqualificação profissional, rebaixamento de função ou diminuição do salário.
É possível alterar a função de um trabalhador temporário?
Não. O trabalhador deve executar exatamente as atividades para as quais foi contratado, sejam oriundas de substituição transitória de pessoal efetivo ou demandas complementares de serviços. Estas funções compõem parte obrigatória do contrato de intermediação feito entre a empresa Utilizadora e a Agência de Trabalho Temporário. Se houver a necessidade de preencher uma outra função, o correto é contratar outro trabalhador temporário.
É possível alterar a função de um trabalhador terceirizado?
O contrato celebrado entre a sua empresa e a prestadora de serviços deve identificar o objeto da contratação e as funções dos terceirizados deverão corresponder a este objeto. Se a alteração estiver dentro do serviço contrato, é possível realizar a alteração, desde que observados os requisitos de formalização da alteração em CTPS e contrato de trabalho. Se a função não corresponder ao objeto do contrato, ocorrerá o desvio de função que pode acarretar problemas jurídicos. Fique atento, sua empresa responde de forma subsidiária caso haja algum passivo trabalhista.
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